【摘要】法律与社会科学运用的方法论,最为重要的是如下三个部分:由“中国概念”带来的中国法律实践特殊化的效果,由“价值中立”获取的客观描述中国特殊实践得以形成的所有要素,以及由“实然推导应然”揭示出中国实践真正遵行的非国家法(习惯法)｡正是在这三个方面的指引下,法律与社会科学的研究者试图给出有关“中国法律实践”的最恰当的解释和说明｡不过,由于所有类型的“中国概念”均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力､由于所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断､由于应然与实然之间不能相互推导,所以,法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧｡
【关键词】法律与社会科学;中国;客观;应然与实然
一､导言
虽然从总体上讲,中国①法学的研究状况无法令人真正满意,但是这其中毕竟还是蕴含着某些不容抹杀的理论进展｡一个重要的表现是,中国法学开始出现了分殊化的讨论｡笼统而言,从研究进路和理论旨趣的角度看,至少存在两个基本的研究取向:经验主义的与规范主义的｡其中,经验主义的研究方向主要关注中国的具体法律经验，无论是中国社会原本所有的法律经验､还是在社会变迁中逐渐累积形成的新的法律经验,并且试图从中抽象出某些更为适合该研究对象､也是更具有解释力的一般理论;而规范主义的研究方向,更为关注法律的规范性质，无论是将实在法视作某种规范性的实体､还是将法律所引发的举动视为具备“应当”这种规范性质的行动依据②,并且将这种规范性的要求在实践中的实现当作核心使命｡如果运用更为通行的术语来表达,经验主义的理论取向实际上就是“法律与社会科学”的研究进路,举凡法律社会学､法律人类学､法律经济学､法制现代化､法律(法学)与文学等讨论,都可以被归入这个大帽子之下;③规范主义的理论取向就是通常所讲的“规范分析法学”的研究进路,④诸如源自德国传统的法学方法论､法律论证理论､法律解(诠)释理论,源自英美传统的关于法律实证主义的现代缠斗,当然其中也包括部门法学研究中的教义学倾向(例如宪法研究中的规范宪法学等)｡持平而言,分殊化的讨论起码带来两个重要效果:第一,就法学界整体而言,不同的研究取向及其内部的具体分支丰富了法学的讨论,因此也就有了一定的理由来摆脱长久以来罩在头上的“幼稚病”这个充满蔑视的称号,无论这个称号是其他领域的学者所给予的､还是法学界因为自卑而自动拾起的｡第二,研究的分殊化还会导致不同理论立场在同样的问题上遭遇并相互竞争,每一方都想通过批评对立的看法,来证明自身的主张在理论竞争中具有不可撼动的优势地位,在这其中就有可能诞生许多颇具建设性的想法｡
这篇批判性文章所关注的只是第二个方面的内容,它试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反省,来间接证明规范分析法学的优势地位｡之所以“间接证明”,是因为这篇文章并不关注此种研究取向在具体问题(无论是宏观､还是微观)上的实质主张,也不想在这个方面挫败对手,而是试图通过揭示法律与社会科学研究所运用的方法论本身存在严重问题,来证明该种进路自其起始阶段就有明显的缺陷,尽管它很可能在特定问题的实质主张上是正确的｡为了实现这个论说目的,这篇批判文章首先将抽象出批评的对象,即法律与社会科学研究方法论上的三个基本方面:“中国”问题､客观且全面地描述法律实践背后的影响要素以及存在即为有效,然后依次来证明它们每个都存在着严重的问题｡当然,这样的讨论很有可能会漏掉法律与社会科学研究方法论的其他方面,不过这一点因为以下原因变得不再重要:这三个方面,不但是所有这种研究取向的支持者所必然会采用的,而且它们在整个方法论中占据着最为核心的地位,所以,只有成功说明这些内容存在严重的理论困难,就足以在整体上证明法律与社会科学研究必然是破产的理论取向｡通过这样的努力,我将最终证明:法律与社会科学正在上演的,不过是一出没有事先声明的魔术表演而已｡
二､方法论上的三要素
现在,要想按照预先的计划展开论辩,首先就有一个问题横亘在我们的面前:我为法律与社会科学所选定的那三个方面一定在其整体的方法论中占据核心地位吗?我有什么样的理由这样认为?这些问题如果不能获得圆满的答案,法律与社会科学的支持者就可以轻易逃脱我接下来的批评｡如果我们在这个问题上稍作停留,很容易就会发现,法律与社会科学的回应可以依赖于两个不同的主张:第一,由于我所定义的法律与社会科学的研究进路,本身就是一个相当松散的集合体,所以无论是在方法论上､还是在实质主张上,都不存在较为明晰､也是较为集中的共识｡第二,即使因为某些原因,这个松散的研究取向还是存在某些基本的方法论共识,但是它们依然不是我所总结出来的那些方面｡第一个方向上的质疑非常容易驳回,因为再过松散的研究取向也必定是因为某些基础性的共识而被纳入同样的名称之下,法律与社会科学同样不能悖离这个前提条件｡否则,它将会成为一个随意性的名称,可以任意运用于任何的研究进路之上,当然也就无法同规范分析法学形成相互对立的理论态势｡从这个角度讲,法律与社会科学最为基本的共识,其实就是“反对规范分析研究进路”这个基本立场｡而且这种反对,一定是在方法论意义上的反对,因为任何人都无法否认,这两种研究取向很可能在具体问题的实质看法上存在共同之处｡不过,这种共识本身还是太过消极,法律与社会科学必定还需要一个或者一些更为积极的共识｡问题的关键就在于此:什么才是那个(些)更为积极的共识呢?按照通常的分类,法律理论可以被划分为“法律的”(oflaw)一般理论或“关于法律的”(aboutlaw)的一般理论这两个部分｡①显然,从方法论的角度讲,法律与社会科学的积极共识,就是他们认为虽然“法律的一般理论”可能具有某种程度的重要性,但仍然是“关于法律的一般理论”,才能在整个法理学的知识框架中居于核心的地位｡所以,与法律相关的各个学科与法学本身的联系与互动,就应当成为学术研究的主要对象｡这是因为,法律作为一种社会现象,同样也是其他的社会科学所必然会涉及的内容,于是这种关于法律的一般理论,必定会要求站在整个社会科学的角度来考察法律与整个社会体系之间的关联性｡②当他们面对着规范分析的研究取向时,刚刚提过的那两点起码的共识(反对规范分析的进路与“关于法律的一般理论”之核心地位)立刻变得重要起来｡因为相比较而言,法律与社会科学同规范分析进路之间的竞争,就更是一场你死我活的战争,在一致对外这个更为紧迫的任务下,所有不同的､也是更为具体的研究取向因为这两点基本共识,重新汇集在“法律与社会科学”的名号之下｡当我们成功破解了第一个方面的疑问,第二个方向上的疑问立刻就会呈现出来:即使法律与社会科学的确存在某些共识,并且方法论上的共识在其中具有重要的地位,这也不必然能意味着我所选择的那些方面就一定是方法论的核心｡何况,无论是反对规范分析的进路､还是“关于法律的一般理论”,它们作为方法论的话,其本身的内容到底是什么仍然是个相当含混的问题｡这些质疑,都要求我们必须仔细讨论在这些含混的看法下,隐含着什么样的明确内容和清楚的要求｡好在,虽然坚持法律与社会科学研究进路的学者在方法论问题上着墨不多,但是苏力有关“语境论”的讨论还是给我们提供了一个基础性的范本｡我们只需要将它做相对抽象的一般处理,就可能获得法律与社会科学在方法论上的明确主张｡
在苏力看来,语境论是这样的一种研究路数:“这一进路坚持以法律制度和规则为中心关注,力求语境化地(设身处地地､历史地)理解任何一种相对长期存在的法律制度､规则的历史正当性和合理性(因此它又与法律社会学､哲学阐释学具有一致之处)｡就总体而言,这一进路反对以抽象的永恒价值来评价法律制度和规则,而是切实注重特定社会中人的生物性禀赋的以及生产力(科学技术)发展水平的限制,把法律制度和规则都视为在某些相对稳定的制约条件下对于常规社会问题做出的一种比较经济化的回应｡”①很明显,苏力关于“语境论”基本旨趣的初步说明,相当契合我们前面提到了的那两个共识,尤其是“关于法律的一般理论”这个方面｡因为在“常规社会的法律制度和规则”的背后,存在着“诸多相对稳定的制约条件”或者经验要素,要想对此给予成功的解释,就必然需要借助其他的社会科学的研究成果来仔细阐明这些条件以及这些条件对于法律制度与规则的塑造｡而且只有这样,才能成功说明“常规社会的法律制度和规则”为何得以形成｡也正是在这里,不但那些代表某些牢不可破之基本立场的永恒价值(例如法治)无法提供如此的解释力,而且就连规范分析的研究进路也显得相当应受责难｡不过,这样的说明仍然太过笼统,苏力自身也意识到这一点,所以他进一步将遵循“语境论”要求的具体做法逐次分解为以下五个方面:“第一步是力求善意地重构这一制度或规则所针对的社会常规问题｡首先是善意,即假定长期存在的制度必定有其历史的合理性｡一般说来,当一个制度或规则能够在历史上或某一特定时期内比较长期地存在,应当说,这一制度和规则都必定曾满足了接受这一制度或规则的人们的特定需要,否则这一制度就不可能比较长期地存在和延续，这里的善意并不是假定制度创造者本人怀有善意,而是指研究者不要急于(因此并不是完全排除)从道德上来指责来解释历史上的‘恶行’,而是努力将制度视为对常规性社会问题的回应,即使这种回应可能是错误的､恶劣的｡从认识论上看,这种善意也是今天的研究者理解的前提条件｡第二步,当重构了问题之后,研究者必须再考查人们的自然禀赋､自然环境､社会生产力和科技发展水平以及资源等相对稳定的因素,以及这些因素对于之在解决这一常规社会问题的制度和规则选择的基本制约｡第三步,不应当简单地将这种构建起来的正当化予以固化｡必须认识到这种正当性只是一种‘构建’,而未必是历史的真实,因此,在考察其他条件的同时,还要看看有无其他制度或规则可以更为恰当地解决善意重构的那个社会问题｡如果没有,可以继续下一步;而如果有,则要追问为什么这些今天在我们看来显然更为合理和有效的制度没有得以确立,由此有可能发现为我们忽略的或尚未认识到的其他制约因素甚或是人为因素｡第四步,必须以类似的方式考查与某个法律制度或规则相关的当代的社会问题,考查支撑先前某法律制度或规则的诸多社会制约条件是否有重大到必须改变这一制度或规则的变化｡第五步,一个负责任的法律研究者还有必要提出具体的制度和规则变化,并基于当下已发生的或有根据预期其即将发生的社会条件变化来说明新制度或规则的正当性｡”②
为了避免误解,此处大段引述了苏力的具体说法｡接下来,我将结合“语境论”的基本立场,进一步凝聚并重构这五个步骤,希望这样的处理并没有扭曲苏力的原意｡其实,这五个步骤可以被划分为两个类别:由第一､五步所代表的基本研究姿态和剩下三个步骤所阐明的具体做法｡就研究姿态而言,研究者应当对于已经存在的和即将形成的法律制度与规则给予“善意”的对待｡所谓的善意对待,就是要求不能简单地从某些抽象的价值判断出发来进行评价,无论它们来自于某些先验的立场,还是从其他国家或者民族的法律经验中抽象而得普遍性的标准｡因为,任何特定国家和民族所形成的法律经验,无论在普遍性的标准或原则看来是如何的不适当,但是它们的存在本身其实就是一个无法被改变的历史事实(第一步)｡而且更为重要的是,这个历史事实不但在过去制约着我们的生活,而且也是我们未来生活的基本前提和条件,因此我们应当以同样的逻辑来处理或对待我们现在的法律实践以及未来可能的法律实践｡用最为直白的语言来讲,其实就是“存在(的实践)即为合理(的实践)”,如果再附加上任何人均不会否认的前提，“法律就是人们有效的行为标准”的话,就会产生导言部分描述的法律与社会科学方法论上的重要组成部分，“存在即为有效”,因为“存在(的实践)即为合理(的实践),合理(的实践)即为有效(的行为标准)”(第五步)｡就具体研究步骤而言,由于这个历史事实是由多种原因形成的,所以研究者负担的主要任务就是如实展现其背后的形成机理,这不但是解释或者说明那个历史事实不可或缺的基本条件,更为重要的,这还是预测那个正在运动的历史事实未来发展方向的基本条件｡正是在这里,法学以外其他社会科学(甚至所有的社会科学)的知识都应当被动用起来,并且同法学一道来完成说明和预测这两项核心任务｡显然,这个任务只有法律与社会科学的研究进路才能承担,而规范分析的进路对此束手无策｡如果进一步凝聚以上的讨论,那么就会获得我在导言部分前面所讲的法律与社会科学在方法论上另一个重要方面:要客观且全面地描述法律实践背后的影响要素｡
到目前为止,我已经逐步获取了法律与社会科学方法论的两个重要方面｡现在,还残存着最后的一个:法律与社会科学研究的是“中国”的法律实践,关注的是“中国”的问题｡这个部分的内容在“语境论”中并没有相对集中地展开,只是保留着某些影子｡其中最为重要的,就是应当以“语境化地(设身处地地､历史地)”的方式,来理解作为历史事实而存在的法律制度与规则｡正是在这里,苏力才会反对以“抽象价值”来批评任何历史事实的做法,因为根本就不存在由那些“抽象的价值”所决定的统一性的历史事实,任何历史事实必定是特定化的或者地方化的,研究者因此只能进入到自身所在的那个地方性的历史事实之中,这必然是“中国”的历史事实,而不是任何别的国家或者民族的历史事实｡苏力在另外一篇文章中,更为详细地展现了这个看法,那篇文章的名字非常直白，“面对中国的法学”:“中国法律人首先必须真正扎根于我们这个时空｡面对中国,并不是指知识或思想的封闭｡相反,我们必须在一个宏观的，不仅是中国的,而且是世界性的背景下理解转型社会的中国法治,然而,这个宏观视野又绝不能遮蔽了对具体中国问题的关心和考虑对待中国问题,不能仅仅把中国问题作为某个理想的实验材料,中国法律人还必须有更开阔的学术视野,有广博和新鲜的多学科的知识,必须充分借助现代社会科学研究的方法､工具和发现｡”[1](P305-306)这段糅杂了“中国问题”与法律与社会科学进路的讨论,至少说明了两种相互承接的地方化问题:研究对象的地方化与相应知识的地方化｡也就是说,不但研究者所面对的讨论对象，法律实践(法律制度与规则)必然是地方化的;而且要想成功解释和说明这个地方性的实践,研究者就必须要进入那个实践之中,按照那个实践自身的逻辑来给出合理的说明｡在这里,“地方性”这个概念,不仅仅扮演着对抗由那些抽象价值所形成的统一实践的角色,同时还会因此要求研究者将注意力由这些抽象价值转向各自所在的那个实践｡依照这个逻辑,对于中国的法学者而言,就应当将眼光回转至其自身的法律制度与规则中来,这就必然要求“面对中国的法学”｡
当我们逐渐获得了法律与社会科学进路方法论的三个方面,接下来就可以展开批评了吗?显然不能,因为还有这样的问题留待我们回答:苏力的“语境论”有普遍性吗?它能够担任所有的法律与社会科学研究进路方法论的重任吗?由于某些同属该阵营的学者对于苏力的理论持有激烈的批评态度[2],这导致以上问题的答案基本上都是消极的,所以我的总结就有可能犯了“以偏概全”的逻辑错误｡不过,基于下面就要谈到的理由,我认为这种总结还是有坚实的基础｡通常而言,与规范分析法学相比,法律与社会科学最能自我辩护的理由至少有三个:第一,他们更加关注自身所处的法律实践;第二,这个法律实践不但是依赖于多种复杂的因素所形成,而且其发展同样取决于这些要素;第三,因此要想有效解说特定法律实践的形成与变迁,就必须动用尽可能多的社会科学的资源,由此就形成了法律与社会科学的必然连接｡①相应地,在他们看来,规范分析法学的缺陷也就是在这三个方面的反向结论:第一,基于某些原因,规范分析法学不关注自身所在的法律实践,或者起码没有给予足够的关注,因此即使这种研究取向自身逻辑是自洽的,但是依然是没有对象的屠龙之术;第二,这样一来,规范分析法学就会忽视决定社会实践的那些社会因素;第三,所以规范分析法学注定无法给予那个法律实践以合理的解释｡这三个方面的对比,意味着法律与社会科学的支持者一定会认同前面那三个立场,并在此基础上来否定规范分析法学成立的理由｡换言之,方法论的这三个方面并不是因为苏力的总结而出现,它们本来就是法律与社会科学本身所蕴含的逻辑要求｡②
三､什么是“中国”?
现在,批判的靶子已经树立起来,接下来就是瞄准射击的过程｡按照事先安排的议程,我们首先需要集中精力来反省“中国”实践这个部分｡我的问题是:什么是“中国”?很多人可能会觉得这是一个极为愚蠢的问题,你怎么可能不知道什么是中国?这个问题还需要回答吗?在我看来,那些急着否定“什么是中国”这个问题的学者,显然是受到了“中国”这个概念本身所具有的直觉上的吸引力､道德上的感召力以及政治上的正确性的过分的吸引,以至于将“理性分析”这个学者的天职做了自动缴械式的处理｡如果我们以理性方式来审视在法律与社会科学研究进路中的“中国问题”时,这样的用法本身可能存在极为严重的缺陷｡③显然,“什么是中国”如果要想成为一个合理的问题,有赖于进一步明确它在法律与社会科学中所扮演的角色｡这个进路的支持者之所以会强调他们针对的是“中国的”实践,最重要的原因在于,他们试图以此来抗拒那些普遍(适)性的主张,并且由此来表明“中国”的特殊性｡④所以,此时来追问“什么是中国”,实际上就是想要检验何种意义上的“中国”概念才能实现这个“自主性”的目标,⑤假如所有类型的“中国”概念都无法实现这个目标,那么这种主张必然就会破产｡从理论上讲,至少同时存在着四种“中国”的概念:(1)作为地理/主权概念的中国;(2)作为文化概念的中国;(3)作为法制现代化之特殊时段的中国;(4)语境化的中国｡通常,在前两个“中国”概念上,他们仍然会毫不犹豫地给予肯定,但他们很有可能在后两个“中国”概念上会有明显不同的态度,理所当然的肯定将会让位于小心翼翼的审视,并且审视之后也未见得一定会给予肯定的回答｡而且我也相信,这时即使给出否定的答案,批评者也很难依据原本的直觉吸引力､道德感召力和政治正确性来简单地否定这种姿态｡在此处,显然有必要首先交代我的基本立场｡对于这四种“中国”概念而言,我的态度分别是:(1)完全接受作为地理/主权概念的中国;(2)部分接受作为文化概念的中国;(3)没有必要接受作为法制现代化之特殊时段的中国(接不接受无所谓);(4)完全不接受语境化的中国｡
首先来考虑作为地理/主权概念的中国｡这个概念也最容易为人所认可,因为它表明了一个无法否认的客观事实:从地理的角度讲,在亚洲的东北部,有一个面积约九百六十万平方公里的国家,这就是中国;从主权的角度讲,在那块土地上只拥有一个合法政府,所以有唯一(统一)的主权｡同时,这个地理/主权概念的中国当然具备明显的区分作用:这是中国而不是别的什么国家,任何别的国家或者国际组织都无法改变这个事实｡这个概念对于法律与社会科学的研究取向而言,并无实际意义,因为无法由此顺利地推导出这种意义上的“中国”法律制度和规则,一定就是独特的法律制度和规则;或者说,即使这种“中国”的概念是当然成立的,但是它却无法发挥法律与社会科学所要求的作用｡
其次,我们接下来考察作为文化概念的中国｡这是部分秉承法律与社会科学进路的学者所支持的观点,他们的主张由此就是所谓的“法律的文化理论或者法律的文化解释”[3][4]｡从表面上看,“文化的中国”这个概念非常符合法律与社会科学的要求,因为我们同样无法否认中国是一个独特的文化共同体,这恐怕也是某种程度的客观事实｡例如,中国的饮食､节日､语言习惯､甚至思维方式等方面,与其他的文化体之间存在明显的差别｡所以,他们进一步强调,中国的法律实践是建立在中国文化的基础上的,离开了这个文化上的背景就无从理解那个实践,而且文化还会进一步统治着未来的实践｡让我们再次放缓步伐,来仔细考察以上结论背后的双重论证结构:第一,中国文化具备明显的特殊性;第二,法律实践就是由文化来决定的①｡这两个方面结合在一起,中国法律实践的特殊性呼之欲出｡然而,这个论证结构本身并不是毫无问题的,很多法律文化论的批评者(其中也包括其他的法律与社会科学的主张者)就是依照这个思路提出反 对意见,他们通常并不否认前一方面,但是却对后一方面有所怀疑:文化真的具有如此重要的功能吗?②我并不打算否认这个批评思路的效力,③不过我在此处想提出两个略微不同的反对意见:第一,文化这个概念太过模糊,以至于无法将其作为一个有效的概念来使用｡任何概念的意义都是受制于外延和内涵,但是这并不能保证概念本身不存在模糊之处｡通常来说,如果一个概念可以被使用于两个不同的对象时,这个概念就是模糊的概念,④例如“黄色”就是如此,它既可以用来指代某种特殊的颜色,同时也会拥有色情的含义｡但是,即使再过模糊的概念之所以还能够被算作一个概念,因为它在意义上一定还是有某种边界的;或者说,起码不能将两个对立的事物纳入同一个概念之下｡如果“死亡”除了指丧失生命以外,还能指代特定情形的下落不明(宣告死亡),这个概念虽然模糊,但仍然是一个适当的概念;但是如果“死亡”除了指代这两种情形以外,还能指代“行尸走肉”这种有生命的情形,那么“死亡”就不再是一个适当的概念,此时它不过是某种看法的隐喻表达方式而已｡“文化”就是这种能将相反对象纳入其中的不适当概念｡例如我们可以说“从一而终”是中国的婚姻文化,因为这是我们长久的实践和看法;但是我们能否因为中国有长久的“一夫多妻”⑤的传统,就说“包二奶”是中国的文化呢?文化论者依据文化的概念是找不到反驳理由的,除非他们在文化上附加诸如“好的(或者符合法律规定的)”之类的限定条件｡这样一来,文化这个概念重新会有一定的边界,但是这样的做法已经实际上抛弃了文化的概念,而被“什么是好(或者符合法律规定)的”这个问题的答案所统辖｡第二,假设我们忽略刚才的批评,将文化视为一个适当的概念,并且紧接着承认它们会决定我们的行动取向,但是在这之中仍然有难以克服的理论困难｡让我们先引入一对有用的概念:个人的行为与公共的行为｡之所以能够作如此的区分,重要的原因是,起码从道德准则的角度讲,它们遵循不同的道德要求:个人或者私人的行为遵循的道德准则具有某种程度的偏私性,因此我们不能说某人对于自己的父母或者亲属更好､对其他人的父母或者亲属不那么好的行为,在道德上有什么错误;但是,如果转向公共行为,情形就会有明显不同,我们此时缺乏足够的理由因为亲疏远近而给予特殊的对待｡用一个成语最能表明其间的区别,这就是“公私明”;或者这样说,个人行为(私人行为)与公共行为之间遵循着完全不同的逻辑｡⑥文化这个概念在解释私人生活时毫无困难,问题在于:如果想将文化的概念扩展至公共行为的领域,必须首先要由“公私分明”转入“公私不分”,⑦然后才能据此说(中国)文化使得中国的法律实践具备独特性｡法律与社会科学的学者会支付这个代价吗?我相信不会,或者他们心里的确是这样想的,但是在公开的场合他们还是不会给出肯定的回答｡简言之,即使文化的概念成立,但是他更容易解释个人行为,而与法律所代表的公共行为的领域相距甚远｡①现在轮到第三种中国概念了,即作为法制现代化之特殊时段的中国｡②有一批奉行法律与社会科学的学者们,通过对法律发展的历史做一整体考察,然后从中凝聚出法制现代化的一般理论,并且将中国正在上演的法律变革纳入到那个理论中加以解释｡他们在这个过程中发现,中国法制现代化所面临的问题已经同西方国家的情形有重要的区别,因此中国的法制现代化必然是一个独特的进程｡这样一来,中国法制现代化的独特性就得以充分的显现｡仔细分析的话,中国法制现代化的独特性可能有两个不同的论证途径:第一,中国的法制现代化处在整个法制现代化链条当中的特定一环,与西方国家当前所面临的问题存在明显差距,因此无法借助西方国家当下的理论来解释中国的法律进程｡然而,这种论证途径并不能够保证中国的独特性,因此它实际上是将“中国”这个地理性或空间性概念做了时间性的转换｡这时的中国”概念,实际上已经丧失单独成立的基础,因为它可以被整个法制现代化进程中的特定时段所取代｡假设“中国法制现代化”指代的就是诸如“由熟悉人社会向陌生人社会转变阶段的法制现代化”之类的特定阶段,那么后面这些语词就足以取代“中国法制现代化”这个语词,此时没有必要非得使用“中国法制现代化”这样的语词不可｡第二,中国的法制现代化并不等同于一般的法制现代化,因为中国存在某些特殊的问题,由此就会出现一个独特的法制现代化的“中国模式”｡因此虽然“中国的法制现代化运动并没有把西方的法制经验与模式奉为金科玉律,没有照抄照搬西方的法制模式,而是立足自身的历史传统与社会条件(中国法律发展道路或模式)在很大程度上反映了中国法律发展赖以存在的社会条件与历史传统”[5]｡坚持“中国模式”的现代化论者,显然不同于坚持“特定时段”的现代化论者,所以前面那些针对后者的批评并不能有效地适用于前一种主张｡然而,问题是:中国模式的特殊性并不能够依据“法制现代化”这个部分获得证明,而必须依赖于“法律文化的特殊性”或者我接下来要批判的“语境中国论”｡
“语境化的中国”这个概念已经在前面得到了非常详尽的说明,它着眼于中国社会的特殊性,因此要求对于这个实践的解释本身同样是特殊的,而不能受到那些无视中国特殊性的一般标准或普遍原理的统治｡实际上,这个对抗一般准则的论述,依次强调了两个不同的问题:中国实践的特殊性以及由此而来的社会科学研究的自主性｡在此,我想从坚持“否认一般准则”将会带来什么结果的角度,提供一个更加彻底､也是更为釜底抽薪式的批评｡假设“语境中国”这个用以对抗一般准则的概念的确能够成立,那么一般准则就会毫无拘束效果,因此中国(的实践)就能获得摆脱一般准则拘束的释放效果,当然同样被释放出来的还有美国(的实践)､英国(的实践)､德国(的实践)､日本(的实践)等等,它们与中国(的实践)一道都成为某种具备独特性的地方化概念｡对于这种论证结果,我们当然无需关心､也无需理会｡但是,我们却必须关心和理会这样的问题:这种欲以个别化或者特殊化的概念抗拒普遍化要求的主张如果推而广之,那么“中国(的实践)”这个概念本身为何还是普遍化要求或者一般准则?我们还有什么理由认为存在着“中国(的实践)”这个普遍化的概念?让我相对详尽地解释一下这为什么是个问题｡如果一般准则或者普遍要求的拘束效果已经丧失,那么“中国(的实践)”被释放出来的同时,紧接着就会使得“中国(的实践)”由此分解为“北京(的实践)”､“上海(的实践)”等等,进而“北京(的实践)”又会被分解为“海淀(的实践)”､“朝阳(的实践)”,“海淀(的实践)”接着就会自然分解为“某个小区或者某个群体(的实践)”,它又会进一步分解为“你(的实践)”“我(的实践)”｡至此,这个由于普遍标准丧失之后的分解过程,才真正告以终结｡然而,这个犹如多米诺骨牌效应的瓦解过程,将会使得任何上一层次的标准都无法有效地解释或者涵盖下一层次的问题,运用更高一级标准的行动因此就不再具备任何的正当性,“因地制宜”､“因人而异”反而成为我们最应当采取的姿态,也是最为合理的姿态｡①这样一来,所有的理性交流以及建立在这基础之上的批判,都将不复存在｡
我相信,这一定是法律与社会科学的奉行者不愿意看到的结果,所以他们通过“语境的中国”或者其他任何“中国”的概念所对抗的,一定是所谓“西方中心论”的一般准则｡换言之,他们只是想通过强调语境的地方性和特殊性,将“中国(的实践)”从“西方中心论”的看法中解放出来,但是却并不想由此引发那种整体的分解过程｡所以,他们真正从事的是同时进行的两件事情:第一,通过批评普遍准则将“中国”释放出来;第二,通过某种操作将“中国”这个概念统一起来｡然而,这种做法显然不会成功,因为如果不借助某些一般性的概念,又怎么会阻止“中国(的实践)”这个概念由此出现的连续性瓦解呢?如果借助普遍性的观念将“中国(的实践)”重新统一起来的时候,这种普遍性又是因为什么理由没有将“中国(的实践)”与“美国(的实践)”､“英国(的实践)”､“德国(的实践)”､“日本(的实践)”统一在一个大的框架之下呢?或许只有一个办法才能实现这个目标,那就是类似于障眼法的“魔术”｡②这样的做法与掩耳盗铃式的自欺欺人,并没有什么本质区别｡
四､描述如何是客观和全面的?
我之所以会在法律与社会科学研究方法论的三要素中,选择“中国概念”作为批判的起点,主要是考虑到这三个要素之间并非是毫无逻辑地组合在一起｡其中,“中国概念”在其中扮演着核心的角色,因为只有摆脱一般准则的拘束,才能将法律与社会科学的特定研究对象 “中国实践”释放出来,使之成为一个自主性的领域,然后才能由此获取具有“社会科学自主性”的知识[6]｡当然,“中国概念”与社会科学的自主性之间并不是必然的关系,后一目标的实现必然有赖于全面而客观地发掘出影响中国实践的那些要素｡然后再结合“法学”本身的特殊性,即法律必然扮演着行动标准的角色,由此构造出中国实践中所蕴含的那些法律标准,这些标准反过来进一步推进了中国实践作为一个历史事实的发展,并且维持了中国实践的历史一贯性与独特性｡由此观之,“中国概念”､“全面而客观地展现影响实践的因素”､“存在(的惯常做法)即为有效(的行为标准)”这三者,依次扮演着法律与社会科学研究的研究目标､知识基础与实践功能的角色｡所以当我们批评完“中国概念”之后,必然应当转向对于“全面而客观地展现影响实践的因素”这个部分的反省｡我的问题是:法律与社会科学研究能够全面地展现这些影响要素吗?即使这些要素真的得到了全面的展现,那么这个过程就一定是客观的吗?它真的能够排除价值判断的干扰吗?对此,我很难持乐观的态度｡
现在,让我们先来假设“中国”这个概念的确能够成立,然后来解释“全面与客观地展示”意味着什么｡如果中国实践的确是一个具备独特性的实践,那么学者就必须在摆脱一般要求的基础上,来解释该实践是如何形成的｡很显然,任何实践的最终形成必然是多种要素共同作用的结果,只有全面而有效地发现事件背后的那些决定要素,才能真正地说明该实践是基于什么条件而形成的｡一旦研究者遗漏了其中的任何要素,他们所提供的说明就会偏离那个实践的真实情形｡更为严重的后果是:由于说明该实践的决定因素并非是学者的唯一目标,他们还需要就此对于中国实践的未来发展方向做出相当清楚的判断;如果在发掘这些决定因素的时候未竟全功,那么“差之毫厘､谬之千里”的结果,将会从根本上摧毁法律与社会科学的解释效果,这种理论努力也必将由此而破产｡同时,要想全面展示这些要素,还必须展现这些要素在法律实践的形成过程中各自所扮演的角色,其中有些要素可能是决定性的,而其他要素可能并不具备如此重要的地位｡所以,研究者同时负担一个重要的使命:必须展现这些要素真正的决定效果,当然也包括它们各自不同的影响力｡简言之,必须让法律实践自己在说话,而研究者扮演的不过是个“传声筒”的中立角色｡或者说,人为强调任何单独的部分,据此展开的解说必然是对于法律实践的偏见,这些要求最终都会指向“价值中立”的客观姿态｡或许对以上这些过程进行逻辑上的重组,能够更好展现法律与社会科学的基本立场:第一,具备特殊性的中国实践是由多种因素所决定的(全面展现)｡第二,要想对此进行有效说明必须客观地展现这些要素的各自作用,而不能人为地放大或者缩小(价值判断上的中立)｡实际上,从这两个条件中还可以推导出第三点:由于这些要素涉及的范围非常广泛,它们可以从自然环境这样的自然条件延展至文化､经济水准､甚至某些具有民族性的偏好等部分,因此对于中国法律实践的解说,必然是一个动用多种甚至所有社会科学的举动｡
一旦总结出“全面与客观”的三个具体方面,批判的时机立即就会成熟起来｡我们先来反省“全面展现决定中国法律实践之所有要素”这个部分｡我的批评是:能够全面展现这些要素吗?无疑,特定社会实践的形成的确是多种因素共同作用的结果,问题是我们能否真正全面展现那些要素｡这在很大程度上取决于研究者所运用的理论工具的效用｡例如在自然科学的研究中,显微镜的倍数直接决定着能否发现某种类型的微生物｡如果倍数太低,即使存在着对于我们的健康影响极大的某种微生物,我们恐怕也很难发现它,更不用说解释它对于健康是以何种方式来发挥影响的｡法律与社会科学的研究在旨趣上并未远离自然科学,它们同样受制于所运用的理论工具,虽然并不见得是显微镜这样的自然科学的工具,而是某种人为构造出来的理论框架｡①但是,这些已经成型的解释框架同样也只能将其能够展现出来的要素及其作用揭示出来,对于那些难以被纳入到该理论框架的内容视而不见｡所以,正是受到了理论工具上的限制,社会科学本身的发展仍然是新的理论框架取代旧有理论框架的理论过程,而新旧理论框架所面对的研究对象(例如法律实践),其实可能并未有所变化｡严格说来,这是一个基于理论工具解释能力的批判,他们所运用的理论框架没法保证所有的要素都可以得到显现｡当然,法律与社会科学的研究者可能会以如此的方式辩驳说:他们只是想解释实践背后的“关键要素”②,因此理论框架的局限性反而转换成了凸出关键要素的优势｡我当然认同这一点,实践背后的所有要素的确存在重要性的区别,但忽视这些次要的要素毕竟还是招致反对“全面展示”的缺陷,这显然是个自相矛盾的辩驳｡更为重要的是:社会实践本身并非固定不变｡实践的变迁,至少是基于以下两种原因的结果:第一,实践背后的要素在重要性上发生了明显的改变,原本那些关键的要素让位于原本次要的要素｡第二,实践背后新增加了某些要素,并且这些要素本身对于实践的形成而言又是极为重要的｡例如,“互联网”③这个原本并不存在的部分,原本不是影响所有(无论中国还是其他国家)社会实践的要素,但是它的出现极大地改变了我们的生活方式,当然也就能对于社会实践产生了关键性的影响｡互联网之类新事物的影响,一方面是极为重要的,另一方面又难以在事先就做出准确的预测(无论是该事物本身是什么､还是该事物以何种方式发挥影响)｡这些变化都使得“全面展现”这个任务难以实现｡以上的反省意味着:全面展现实践背后的所有要素恐怕是个无法完成的任务(missionimpossible)｡当然,我相信法律与社会科学的研究者也会认同这一点,所以他们应该会以如下的方式加以反驳:他们所从事的是理论工作,也就是说,以理论化的方式来总结出对于实践起到关键影响的那些要素,并且以理论化的方式来说明这些要素是以何种方式来发挥影响的｡所以,他们将“能不能”全面展示的问题转换成“应不应当”或者“有没有必要”全面展示的问题｡这样一来,“自然灾害”就会被抽象为“突发事件”,“互联网”和“手机”就会抽象为“通讯方式”｡通过这样的理论化处理,他们所讨论的已经不再是“自然灾害”､“互联网”和“手机”这样的具体问题,而是“‘突发事件’和‘通讯工具’如何影响社会实践”的理论问题了｡从表面上看,我前面的批评因此就可以被有效地规避｡姑且不论这种转化是否能够符合“全面展现”的基本要求,但如此一来,法律与社会科学的研究者所从事的难道不是“一般准则”的研究嘛?中国概念或者中国实践的特殊性由此还存在吗?“通讯工具”影响法律实践难道不是一个中国､美国､日本等具体化实践都会遵守的基本原理吗?
假设我们再退后一步,承认以上的理论化处理是适当的,但法律与社会科学这个研究进路,在“价值中立”这个客观性问题上至少还会存在三个严重的缺陷｡第一,由于在“法律与社会科学”这个大帽子之下同时存在多种社会科学的具体研究取向,并且这些具体研究取向各自的支持者都会认为自身所支持的才是最为适当的,因此它们之间必然会出现理论上的竞争态势,这将会使得研究者过分或者不适当地放大自己所看重的部分因素,而这种放大必然是人为的或者说是主观的｡这个论述可能过于抽象,下面我将给出详尽的解释｡当我们承认在中国法律事件背后存在着多种影响因素,并且研究者还能全面地将它们揭示出来,这时法律与社会科学的具体研究方式有两种可能:一方面,研究者先将事件背后的要素进行分类,例如区分出社会学的要素､经济学的要素､心理学的要素､人类学的要素等等,然后分别将它们纳入到法律与社会科学的一个具体研究进路之中,例如将社会学的要素划入法律社会学的领地､将经济学的要素划入法律经济学的领地､将心理学的要素划入法律心理学的领地､将人类学的要素归入法律人类学的领地等等｡另一方面,不同的研究者固然关注本学科所属的那些要素,但是他们认为自身所从事的,仍然是对于“中国实践”这个整体问题的解释,因此在以某种理由认为自身的学科更具备解释力的基础上,由此出发试图构建一个整体的理论｡例如法律经济学的研究者可能认为自身的研究进路最能解释中国实践形成的机理,因此将法律经济学扩展为一个解释中国法律实践的整体理论[7](P1-7)｡由于其他的研究取向同样展开如此的操作,因此中国实践就成为这些研究取向共同关注的对象,因此它们之间就必然会出现理论上的竞争关系｡
表面上看起来,前一个研究方式并不遭受原有批评的反复折磨,因为具体研究取向之间并不存在理论上的竞争关系｡但是,这种研究方式显然是错误的｡这是由于,研究者难以严格地在这些要素中进行有效分类,因为社会学的要素､经济学的要素､心理学的要素､人类学乃至于文学的要素､历史学的要素原本就交织在一起,研究者在这之中只能做出一个初步的划分｡①这就相当于“生病”这件事,你不能说:“生活不规律是生病的原因之一,这部分归中医管;病菌感染是生病的原因之一,这部分归西医管”,而是或者听从中医的治疗建议､或者只能听从西医的治疗建议｡但是无论什么样的治疗建议(包括中西医结合)实际上针对的都是整个“生病”这件事(或者所有的病因),而不是将不同的病因做分割式的处理｡于是,中西医之间的竞争,就是在“生病”这件事情上的理论竞争｡法律与社会科学具体的研究取向之间同样如此,它们之间的竞争同样是一场在“中国法律实践”这个整体问题上的理论竞争,它们竞争的是对于整个“中国法律实践”的解释力｡然而如此一来,法律社会学必然放大社会学要素的重要性､法律经济学必然放大经济学要素的重要性､法律心理学必然放大心理学要素的重要性､法律人类学必然放大人类学要素的重要性｡问题是:这样的放大到底是基于特定理由还是基于学科上的偏见?我相信,每一个法律与社会科学具体研究取向的支持者,都会一方面认为其他研究者是基于学科偏见而放大,另一方面认为自己是基于解释力上的优势而放大｡这样的话,所有的研究最终都变成了从自身的理论偏见出发的结果,“价值中立”的客观性问题最终就会被抛弃｡当然,研究者可能认为“解释力上的高下”是个客观的结果,因此自身的主张仍然是具有客观上的理论优势｡然而,什么是解释力上的高下?在动态的社会实践中,特定时段上的论证优势并不能够代表所有时段上的解释优势,或者说,解释优势必然是一个结合未来的评价结果,难以仅因为某一理论在过去或者当下的解释优势,就足以表明其在未来也会获得同样的地位｡所以,“解释力上的高下”仍然会演变成“公说公有理､婆说婆有理”的价值判断｡
第二,假设我们再次让步,将法律与社会科学研究从理论中拉出来,而强调其核心目标就是“忠实”地记录和反映人们与法律有关的具体实践,正是这些实践汇合在一起构成了整体的中国法律实践｡很多法律与社会科学的研究者(尤其是法律社会学和法律人类学的研究者)醉心于田野调查,②试图先将真实的法律实践以本来的面目反映出来,然后再动用理论资源进行分析和解释｡因此,他们可能反驳说:虽然运用理论工具的过程的确带有某些价值上的判断,但是毕竟我们还是真实地反映了实践的本来面目,理论工具仍然在很大程度上受制于真实的实践,因此价值判断的客观性仍然能够维持｡所以很多研究者开始面向真实的法律实践,并且在其中发现人们在实践中具体举措的选择并未与国家法保持一致,反而深受国家法之外因素的重要影响;进而他们以价值中立的方式,揭示出国家法之外的因素是如何影响实践的｡但是,这个表面上很难质疑的做法,因为以下原因必然无效:要想客观而全面地展现某一具体法律实践的全貌,这同样是一个不可能完成的任务,无论是因为实践背后的某些要素并非即时就能发现的,还是因为这必然将导致对于任何细小实践的报道都会变得冗长无比｡所以,实践的报道者必然会对于那个实践进行“拼贴”①和剪裁,所以任何报道实际上都只是报道者从自己的角度看到的结果｡要说这其中没有任何的价值立场,这只能是谎言｡为什么表面上看来是对于法律实践客观报道的背后一定会有价值判断呢?这是因为学术研究一定是理论先行的产物,而不是实践先行的结果｡换言之,没有理论工具,研究者就无以分析任何事物;甚至理论工具的变化,将会导致研究对象的属性发生根本的变化｡最为明显的例子就是冥王星由“行星”降为“矮行星”,这并不是说冥王星本身发生了什么重要的变化,而是我们用以描述星球的工具发生了变化,而冥王星更能符合矮行星的定义,而不是行星的定义｡所以,法律与社会科学的研究虽然试图以客观性的方式,反映法律实践这种事实的本来面目,但是由于各自所持的理论工具是如此的不同,因此它们分别呈现为报道者想要它们呈现的样子,所以哲学家才会说:什么是事实,“事实就是研究者将其打扮成自己想要的那副模样”｡②换言之,法律与社会科学看起来是先完整､客观展现真实的法律实践,然后再动用最相适应的理论资源给出妥当的分析;然而,真实的情形可能相反,研究者事先信服了某一理论主张,然后依此从真实的法律实践中选择那些最能符合该理论框架要求的要素,构造出一个经过“拼贴和剪裁”的事实｡这个过程很难说是客观的｡
五､存在意味着有效吗?
我在前面的论述中曾经说过,法律与社会科学的支持者所采取的绝非是“眼光向后”的研究进路｡也就是说,他们的理论目标并不仅仅是采取历史主义的方式,来展现中国这个特有的(法律)实践得以形成的诸多因素及其内在机理;而是在阐明这个方面的基础上,由此总结出中国实践当中正在发挥影响的惯常做法,并将其作为拘束或者决定未来法律实践的真正标准｡从这个角度讲,法律与社会科学的研究,一定是兼具“眼光向后”与“眼光向前”的双重努力｡仔细分析的话,要想实现这个目标,研究者就必须依次实现三个论证结果:第一,任何国家的法律实践都是建立在自身历史传统的基础之上的;第二,研究者能够以排除偏见的方式揭示出法律事件背后的那些重要因素;第三,这些因素不但能够恰当说明特定法律实践得以形成的原因,并且一旦对其进行理论化的处理,其中蕴含的惯常做法就将是在该法律实践中真正发挥影响的行为准则,而不是有成文法体系或者国家法所包含的那些准则｡以下这段论述虽然主要关注的是宪法问题,但是它还是详细展现了法律与社会科学的如上旨趣:“近代以来,从西方特定政治历史中产生的‘人权’､‘宪政’和‘法治’这样的法律观念和政治秩序观念被建构为一种‘文明’的政治秩序,从而被赋予了普适主义的正当性和规范｡这意味着非西方文明的国家不得不背离本国的文化历史传统,照搬照抄西方国家的‘规范宪法’,而无法顾及法律的真理:即真正的法律乃是其特定文化传统和习俗民情的产物,西方的‘规范宪法’不过是西方文化的产物｡这种方法并不是在形而上学意义上追问‘宪法应当是什么”,也不是在法律形式主义的意义上追问‘宪法文本的含义究竟是什么’,而是在坚持‘价值中立’的社会科学立场上,具体地､经验地考察中国的政治运作中‘哪些规则实际上发挥着宪法的功能’,从而构成中国‘真正的宪法’｡”[8](P.11､12)
由于本文已经仔细地反省了其中的前两个方面,现在我们就将批判的目标转向第三个方面:法律与社会科学研究的任务,不仅仅是说明中国实践得以形成的因素和机理,而且还需要从中提炼出正在中国社会发生作用的那些惯常做法,而它们才是中国法律实践一直以来所遵循的法律标准(或者法律规则),并且这些实效性标准同样会在中国法律实践的未来发展中,(通过影响人们的行为选择)起着决定性的作用｡这样一来,虽然国家法或者成文法系统所规定的法律规范具有“法律效力”或者“规范性”的特质,但是只有那些实效性的惯常做法才是中国法律实践当中真正发挥作用的法律规则｡这种“效力/实效”､“国家法/民间法(习惯法)”的二元对立框架,就在法律与社会科学的研究中扮演着极为重要的角色｡由此就可以解释一个极为有趣的问题:法律与社会科学这个极为强调“中国特殊性”的研究进路,为什么会不约而同地将美国学者波斯纳视为思想的重要源泉｡①这是因为“效力/实效”､“国家法/民间法(习惯法)”,实际上就是20世纪早期美国法律社会学和法律现实主义所遵循的法律两分法的中国形式,该两分法就是“书本上的”(lawinbook)与“行动中的法”(lawinaction)的对立｡而波斯纳的法律经济学正是法律现实主义的现代表现之一｡②要想成功地批评法律与社会科学在这个方面上的论述,依照我们一直以来的做法,首先就需要澄清其中到底包含几个问题｡在我看来,有两个问题并存其中:第一,法律与社会科学的研究,就其理论性质而言,不仅仅是为了解释和说明(explain)特定中国实践得以形成的基本原因,而且还试图从中总结出该事件中真正发挥效用的行为标准｡抽象一点讲,法律与社会科学的研究,是一个兼具描述性(说明性)与规范性的双重任务,并且描述性的部分在其中扮演着基础的角色｡对此,我提出的质疑是:存在这种性质的法律理论吗?第二,就其实践功能而言,它是希望通过寻找到中国法律实践当中的反复发生的惯常做法,然后从中抽象出人们应当遵守的行为准则,并且是这些具备实效性的行为准则(而不是国家法)才是人们真正应当遵守的法律标准｡对此,我提出的疑问是:难道这不违反应然与实然的两分吗?
先来看第一个方面的质疑:存在一种兼具描述性(说明性)与规范性的双重性质并以描述性为主的法律理论吗?此处我必须先来解释“描述性或者说明性的理论”与“规范性的理论”这两个术语到底是什么意思｡简单说,如果拿法律实践作为研究对象的话,描述性(说明性)理论与规范性理论至少在在以下两个方面存在明显的区别:第一,描述性理论关注的是因果关系的问题,即特定法律实践形成或者发展的原因到底是什么,身处该法律实践之中的人们实际上基于什么因素做出如此的行动;而规范性理论关注的是以“应当”为主的规范性问题,即特定法律实践是否应当以某种方式形成和发展,以及身处该法律实践之中的人们应当做出什么样的行动｡第二,描述性理论关注的,是“特定法律实践(或者特定法律举动)是怎样形成的”这个问题;而规范性理论关注的,则是“特定法律实践(或者特定法律举动)到底应不应当出现”的问题｡③例如,政治学中政治科学与政治哲学的分野,就是这种学科属性上得以区别的结果｡其中,政治科学通常是“关注政治实际运作过程”的描述性理论,而政治哲学则是关注“政治运作所应当遵循的原则”的规范性理论｡④显然,虽然我们能够在理论层面上将描述性(说明性)理论与规范性理论严格加以区分,但是它们之间并不是“井水不犯河水”的绝对隔离,某种紧密的联系在其中仍有可能｡问题是:这两种属性之间是以何种方式发生关联呢?备选答案显然只有两个:要么存在一种以规范性为主兼容描述性特质的理论,要么相反,存在一种以描述性为主兼容规范性特质的理论｡正是在这里,法律与社会科学,一方面强调自身所从事的那项研究事业的目标,是提供一套以描述性为主兼容规范性特质的理论;另一方面又会借此抨击规范分析法学,因为它们的理论中严重缺乏描述性的部分｡
表面上看,法律与社会科学的说法一定是恰当的,但如果进行仔细省查的话,这却可能是一种完全错误的主张｡因为,这种说法必然建立在两个基础之上:第一,存在着以描述性为主兼容规范性特质的理论;第二,规范分析法学并不关注任何的经验部分｡在此,我并不想仔细讨论第二个方面的问题,①我现在真正关心的是这样的问题:存在以描述性为主兼容规范性特质的理论吗?完整的法律与社会科学的讨论,一定会出现以描述性为主兼容规范性特质的理论｡②这是因为,它们一方面试图发掘出中国法律实践当中所蕴含的惯常做法,并且进一步将其视为中国实践当中应当一直遵守的行为准则｡很显然,前半部分的内容是描述性的,而后半部分的内容是规范性的,并且规范性的要求必然建立在前半部分所获得的描述性内容的基础上｡然而法律与社会科学研究的错误就在于,这种性质的法律理论是绝对不会存在的｡姑且不论其中所牵涉到的违反“应然与实然的两分”这个我接下来要讨论的问题,仅就该种性质的理论本身而言,它都必然是错误的｡这是因为,如果一个理论既包括描述性的部分又包括规范性的部分,而且前者决定后者的话,那么规范性的部分实际上根本就不具备独立存在的意义｡必须注意,该理论当中所包含的规范性部分除了“由描述性的部分所决定”这个特性之外,规范性部分本身的主要功能还在于,据此给出恰当与否的相关评价｡我们马上就会发现,这两个部分实际上根本无法兼容｡例如,假设我们能够从“经过观察发现河南人普遍以面条为主要食物”这个描述性的部分,获得“河南人应当吃面条”这个评价性的要求;同时我们还能依据“河南人应当吃面条”这个标准,来批评那些不吃面条的河南人､肯定那些吃面条的河南人｡但是由于评价性的部分是由描述性部分来决定的,因此那些原本应受批评的不吃面条的河南人,可以通过描述自身实践的特殊性(例如本地只种植水稻而不是小麦之类的原因),得出一个规范性的标准，“我们这些河南人不应当吃面条､而应当吃米饭”｡并且,由于描述性部分具有决定性的作用,因此这种对于原有规范性要求的抵抗就不能被视为错误的,反而在法律与社会科学的逻辑之下应当得到绝对的支持｡此时,不但原有的规范性标准已经丧失评价的功能,同时在争论的问题中已经不再包含任何的规范性内容,而只有“到底有多少(或者哪些范围的)河南人吃面条”这个描述性的部分了｡③当然,会有学者这样认为,只有多数人的惯常做法才能转化为规范性标准,但是如此一来,该理论就很难被视为描述性理论,因为这必然是以“多数人的惯常做法应当获得遵守”这个规范性条件为核心的结果,该理论已经由此转化为规范性为主的理论｡
如果我刚才的批评没有错误,那么法律与社会科学的研究者放弃这种兼具描述性与规范性并以描述性为主的理论诉求,这样的做法可以吗?绝对不行,因为法律与社会科学作为一种法律理论,它就必然要为特定法律实践当中的行为人提供明确的行动指向,而这一点正是规范性部分的基本要求｡所以,根本就不存在纯粹描述性的法律理论,它们都需要附着于某种规范性理论之上,因此我才说法律理论只有两种:第一,纯粹描述性的法律理论;第二,纯粹规范性的法律理论｡其中,纯粹规范性的法律理论还可以因为包含描述性的部分,变种为以规范性为主､以描述性为辅的法律理论;但却不存在以描述性为主､以规范性为辅的法律理论｡为了避免误解,还需要强调如下要点:我在此得出的结论是“以描述性为主的法律与社会科学并非适当的法律理论”,而不是“以描述性为主的社会科学并非适当的理论”｡或者说,如果社会学､人类学等描述性的社会科学,虽然会关注法律领域的实践,因而出现法律人类学､法律社会学等法律与社会科学;但是它们依然只能说明特定(宏观或微观)法律实践得以形成的原因,并不能因此就可以满足法律理论的基本要求，由此提出特定的行动准则｡按照我们一贯的辩论策略,假设我进一步退让,承认“描述性为主､兼具规范性”的确是适当的法学属性,但是法律与社会科学仍然存在无法克服的困难:从对于惯常做法当中获得具有规范性的行为准则,这必然会违反休谟有关“事实和价值的两分”或者“实然(是)与应然(应当)不可相互推导”的论述[9](P.498以下)｡下面我将选取强世功关于“中国不成文宪法”的讨论,作为批判的具体素材｡他的论述从这样的前提出发:“我们首先要强调社会学方法与形而上学的哲学方法的不同:后者将符合某种既定世界观的､具有某种正当性的规则称之为‘规范’,由此‘规范’意味着某种‘正当;而前者强调对人们在实际中的行为构成约束‘规则’就应当是‘规范’,它关注的不是正当性本身的追问,而是在现实生活中的有效性[8](P.11-12)｡”然后强世功据此考察中国与宪法有关的法律实践,获得了四项“中国的不成文宪法”:人民代表大会制的“橡皮图章”,党权､军权和政权统一的“三位一体”,中央与地方的关系中央和地方两个积极性,香港基本法是宪法性法律;并且认为,是这些有别于成文宪法､甚至是与成文宪法矛盾的内容,而不是成文宪法所包含的那些要求,才是中国真正行之有效的宪法准则｡不可否认,“不成文宪法”之类的讨论,的确揭示了中国宪法运行实践的真实逻辑,但它仍然是违反“应然与实然两分”①的论述｡即使我们远离哲学化的抽象讨论,仅就理论直观而言,违反这个区分所招致的批评仍然相当明显｡之所以要在应然与实然之间严格区分､并且拒绝二者之间的相互推导,是因为没有办法从“我们实际上怎么做”推导出“我们应当怎么做”的结果｡这就相当于说,无法从“我通常饭后吸一根烟”的实际做法中,顺利地得出“我应当饭后吸一根烟”的推论结果｡假如真的获得了这个推论结果,那反而是极为古怪的｡“从我们的宪法实践中总结出惯常做法并将其称为不成文宪法”的举动,就是这类极为古怪的做法｡
这种看法的古怪之处至少有两个:第一,由于真正有效的法律准则是总结实践中惯常做法的结果,那么实践中的任何做法由此就丧失了被批判的余地和空间｡因为,即使这些做法可能明显违背成文法或者国家法,但是由于它们存在明显独立于“效力”的正当性基础“实效”,因而成为正当的行为标准｡这样一来,它们不但免受基于成文法的批判,反而由此获得了批判成文法的能力和资格｡例如,“我因为写作的需要所以吸烟”的惯常实践会产生“我应当在写作时吸烟”,假设我在某咖啡馆一边写作一边吸烟,这时服务员根据“公共场所禁止吸烟”的成文法责备我的行动,这时我就会根据“我实际上就是这样做的”这个“实效”正当性,反而说“禁烟”的规定不恰当地压制了惯常做法,所以该规定是错误的｡更为严重的,由于惯常做法本身因为“实效”而变得“正当”,那么就连这种惯常做法本身都不应当被批评｡②所以,无论你基于什么理由都不能批评我的吸烟行为,因为它是来源于我的惯常实践,因而具备“实效”上的正当性｡我相信,包括法律与社会科学的研究者在内,没有人会认为这两种为吸烟行为辩护的方式从一开始就是有效的,但这的确是他们的理论自然衍生出来的结果｡从这个角度讲,我们虽然并不否认存在着不成文宪法或者宪法惯例,不成文宪法的产生的确是由于实践的惯常性所带来的,但是这并不能使得它们因此就具备对抗成文宪法的能力,更不能因此反向成为批评成文宪法的优越地位｡
第二,虽然法律与社会科学的研究者会认为“我们应当依照惯常的做法来行事”,但是他们一定不会认为我们应当遵循“所有”的惯常做法｡不过,仅仅依赖于从惯常做法中总结法律标准的举动,无法有效地区分出哪些是适当的法律标准､哪些又是不适当的｡对于强世功所主张的“不成文宪法”,我想提出一个“村长悖论”之类的批评｡③所谓“村长悖论”,一方面是说,由于公共权力的(无论是横向､还是纵向)分配必然是宪法的内容,而“村长是不是国家干部”必然涉及公共权力的纵向配置问题,因此“村长的身份”一定是与宪法有关的问题;另一方面,虽然“村长”在中国的成文宪法当中并不是“干部”(国家官员),但是“、别不拿村长当干部”这个日常俚语充分表明,很多人通常将村长视为国家官员｡结合这两个方面,从“不成文宪法”的理论逻辑出发,不但村长实际上必然是干部,而且“村长是干部”还会成为中国“不成文宪法”的组成部分｡但问题是:法律与社会科学的支持者会认同这个不成文宪法或者宪法惯例吗?如果他们承认这是一条不成文宪法,那么就会面对连锁的责难:“村民自治”难道不也是一个正在发生的实践吗?村民自治难道不是一个更能吻合成文宪法要求的实践吗?能够依据“村长是干部”的不成文宪法否认“村民自治”的实践吗?如果他们否认这是一条不成文宪法,这就会引发更为根本的批评:这难道不是法律与社会科学自身理论逻辑所衍生出来的结果吗?这些问题就是“村长的悖论”,它们会迫使坚持不成文宪法的学者,通过提出一个新的表述来澄清“恰当的不成文宪法”的标准｡然而,这样的做法将会从根本上颠覆“仅因其实效而成为不成文宪法”的主张,因为任何这样的标准一定是规范性的,它一定是以“何种类型具有实效的做法应当被视为不成文宪法”为核心内容｡
六､结论
在我看来,法律与社会科学的研究进路,实际上就是一场并未事先声明的魔术表演｡魔术表演的吸引力就在于:观众虽然已经事先被告知他正在目睹的那场表演是假的,但是却无从仅仅借助感官来发现到底假在哪里｡这种理智与感觉上的巨大落差,使得人们乐此不疲､甚至成为长久的谈资｡因为他们知道,这些并不能真正发生在现实生活中的现象,是表演者借助某些巧妙的“障眼法”所实现的结果｡学术研究同样需要借助某些方法论上的工具,来实现论证自身主张的效果｡但是如果研究者所运用的工具实际上无法实现论证目标,那么学术研究就会成为“将(现实)不可能变为(经验)可能”的魔术表演｡由于法律与社会科学所运用的方法论工具存在严重的缺陷,因此他们的论证目标实际上是无法实现的,即使它们得出的实质看法的确符合普通人的日常经验,但这些看法注定还是幻像｡法律与社会科学运用的方法论,最为重要的是如下三个部分:由“中国概念”带来的中国法律实践特殊化的效果,由“价值中立”获取的客观描述中国特殊实践得以形成的所有要素,以及由“实然推导应然”揭示出中国实践真正遵行的非国家法(习惯法)｡正是在这三个方面的指引下,法律与社会科学的研究者试图给出有关“中国法律实践”的最恰当的解释和说明｡至于反对规范分析主义的研究进路,不过是这个整体框架的顺带结果而已｡不过,在我看来,由于所有类型的“中国概念”均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力､由于所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断､由于应然与实然之间不能相互推导,所以,法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧｡
参考文献:
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