评价物权行为的独立性

(1)需要澄清的几个问题

1.抵押合同.质押合同的性质

中国物权行为的一些支持者认为，抵押合同.质押合同是典型的物权合同。事实上，即使在物权形式主义模式下，这些合同也是典型的债权合同。抵押合同质押合同签订后，双方的抵押权质押行为是物权行为，抵押登记.物质交付过程中隐含的含义是物权合意。

2.分离原则不同于区分原则

物权行为的独立性也被称为分离原则，但分离原则不用于区分原则。区分原则，即物权变更与原因行为的区分原则，是指物权变更的原因和物权变更的结果作为两个法律事实，其成立生效是基于不同法律依据的原则。物权变更的基本关系，即物权变更的原因行为的成立，必须根据行为自身的要求来判断，而不是根据物权变更的成就来判断。物权变更必须以动产交付和房地产物权登记为必要条件，不能视为基本关系

或者原因关系的成立和生效，必然会导致物权变更的结果。梁慧星主编的《物权法草案》第七条规定：（物权变更与原因行为的区别原则）自合法成立之日起生效。物权变更不能发生的，有过错的当事人应当承担违约责任。

区分原则的现实意义在于纠正我国现行法律的一些不合理规定。例如，《担保法》第四十一条：抵押合同自登记之日起生效。《物权法》（草案）第二百六十二条将其纠正为：以房地产抵押的，抵押自登记簿之日起生效。《担保法》第六十四条第二款规定，质押合同从质押物移交质权人占有时生效。《物权法》（草案）第二百八十五条修改为质权自出质人向质权人转让质权的占有时生效。

事实上，只要坚持物权变动的形式主义，无论是物权形式主义还是债权形式主义，都坚持区分原则。一些学者认为，“区分原则来源于德国民法，即德国法`Trennungsprinzip或分离原则。事实上，这种观点是不正确的，区分原则与分离原则完全不同。“应该指出的是，中国物权法草案所谓的物权变动与其原因行为区分原则似乎与德国不同.瑞士.台湾地区法中所谓的区分原则或分离原则。根据我们通常的理解，德国法律中所谓的分离原则肯定是独立存在于负担行为之外的物权行为。区分或分离不是物权变更和原因行为，而是物权行为和原因行为”。

(2)独立优势

物权行为理论是一个非常完善的理论体系。基于区分处分行为和负担行为，民法体系相对科学合理。以物权行为的概念体系为工具，分析具体的法律关系是明确的.科学等优势有利于法律关系的明确和法律的适用。物权行为也是锻炼法人民法思维的好工具。

目前，我国民法学界有许多学者，特别是年轻学者，主张承认物权行为的独立性。物权行为的许多支持者认为，对物权行为理论的批评主要集中在对无因性的批评上，否认无因性并不当然否认独立性。作为回应，我们将分析独立性的缺点。

(3)独立性的劣势

1.比较法上的劣势

美国在经济.政治.军事绝对优势，其法律文化也在扩大，因此许多国际公约.国际惯例反映了美国法律和文化的特点，而美国法律并没有采物权行为。即使在欧洲，欧盟的法律也不采用物权行为。如果采用适用范围越来越小的物权行为制度，将人为扩大我国法律与国外法律和国际惯例的差异。

就连德国学者也认为，“如果你问我：中国是否应该在即将到来的法律中采用物权合同，特别是在物权法中，虽然我作为德国法学家确实知道物权合同在德国的重要地位，但我的回答是，在法律界澄清这个问题之前，中国的立法不应该在法典中规定。为什么中国要接受现代欧洲被少数国家接受？.如果欧洲法律统一，它将不复存在？”

2.难以把握性和不确定性

例如，16岁的M没有得到父母的同意，偷偷地从存折里拿钱买了一辆摩托车。M用现金支付价款后，V交给摩托车M。M可以获得摩托车所有权，因为所有权的获得对M来说是一种纯粹的利益行为。这要求中国所有的法官都意识到这有点困难。

一般来说，物权行为在伦理上是中立的，不作为伦理评价对象。原则上，物权行为不具有反社会性质，不因违反公共秩序和良好习俗而无效。这也是中国人难以理解的，这种观点在德国学术界仍存在争议。

在无因性相对化方面，德国理论和司法界发展出了共同的缺陷.条件关联说.法律行为一体理论等理论，但学术界对这些理论存在严重差异，其中一些本身就是拟定当事人的意思。

想象一下，物权行为是否有效，物权是否发生变化等重大问题存在如此大的差异。如果采用物权行为理论，可能会导致法律关系的不确定性，司法实践中会出现各种判决，不能为当事人提供合理的期望。

正如学者所指出的，“在实践中，法官根据现行法律形成了一定的法律思维习惯。如果立法与现行规定完全不同，可能会造成意想不到的制度成本，即路径依赖”。

3.某些情况下的尴尬

在某些情况下，这一理论会造成一些尴尬的局面，比如债权行为有效确立，物权行为不成立.无效或被撤销时。“在A物与B物交易的情况下，债权行为成立，物权行为不成立.当无效时，虽然A或B不能取得A或B的所有权，但由于债权合同的有效存在，其占有标的物具有基本关系，双方不得主张所有权返还请求权，或占有不当得利请求权。只有B必须依靠有效的互易合同，请求A转让和协议A的所有权”。当事人享有所有权，但不能主张所有权返还。如何逻辑解释需要进一步讨论。

就连王泽鉴先生在评估大陆物权立法时也认为，“是否采取独立的物权行为，并将其有因化(有因的物权行为)，固有概念化.系统的功能，但其实际法律效力与中国模式完全相同，另一种物权行为似乎是多余的。”