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法律论文

就抵押权的协议实现程序

立法模式和利弊实现抵押协议的程序。

抵押权的协议实施程序是指抵押权人在抵押权实施条件达成后,可以与抵押人协商抵押权实施程序,而不是通过法院。一些国家不承认抵押权的协议实施程序,而另一些国家允许当事人协商抵押权的实现。因此,有两种不同的立法模式,我们称之为禁止模式和允许模式。

(一)模式禁止。

在禁止模式的立法中,不仅当事人在签订抵押合同时不得达成抵押合同协议。即使抵押实现了条件,抵押权人也不能私下与抵押人协商拍卖抵押品。抵押权的实现必须通过法院强制执行。在德国,奥地利采用了禁止模式。《德国民法典》第一百一百四十九条规定:如果债权未到期,债权人不得给予债权人这一权利,即债权人以偿还土地所有权或以执行以外的其他方式转让土地所有权。《德国民法典》第一百一百四十七条规定:债权人以强制执行的方式对抵押权扩大的土地和标的物进行追偿。也就是说,当债务人不履行债务时,抵押权人只能通过强制执行(债务人不履行债务时,抵押权人只能通过强制执行(债务人不履行债务时,抵押权人只能通过强制执行)从土地上清偿,以任何方式私下执行都是禁止的。[4]根据《德国民事诉讼法》和《强制拍卖和强制管理法》的规定,有两种方法可以强制执行货币债权的房地产,一种是强制拍卖,即由执行法院改变房地产价格,以获得的价格偿还债权人的债权;另一种是强制管理。这种方法的目的是使债权人从房地产的收入中得到满足。为实现强制管理,法院或聘请强制管理人,该人有权和义务采取一切必要措施,确保房地产的经济状况和合理利用。

《奥地民法典》第461条规定,债务人到期不履行债务的,抵押权人有权请求法院出售抵押物,此时,法院应当遵循《法院法》的相关规定。该规定要求抵押权人只能通过向法院提出请求来实现债权,只有判决书才能给予抵押权人以执行名义,从而通过强制执行的方式实现抵押权。[5]与德国一样,奥地利的房地产强制执行方式也分为两种——强制拍卖和强制管理(大多数情况下都是租赁)。至于动产的强制执行方式,可以是拍卖或变卖。

(二)允许模式。

就抵押权的协议实现程序而言,英国、法国、瑞士、韩国、中国和台湾的民法采用了允许的模式。在采用这种模式的立法中,抵押实现条件取得成果后,抵押权人和抵押人可以通过诉讼或非诉讼的方式协商实现抵押。例如,根据英国法律,抵押权人有权在债务人到期未偿还债务时出售抵押财产。如果抵押是通过契约建立的,债权人当然有权出售(该权利在1925年《财产法》中有明确规定);如果抵押是通过非正式担保协议建立的,债权人必须要求法院出售。抵押权人出售抵押财产的方式不一定是拍卖,但必须以合理的谨慎态度才能获得最高的价格。[7]《法国民法典》第二百四十五十八条规定,当债务人不履行到期债务时,抵押权人可以通过《民事诉讼法》规定的程序,向法院申请将抵押人的财产(只要抵押物权不是债务人的主要住所)判给自己或向法院申请强制拍卖。此外,根据《法国民法典》第2459条的规定,如果抵押物的房地产不是债务人的主要住所,抵押权人和抵押人可以有一个协议(即流动条款),即抵押权人将抵押物的房地产在抵押协议中成为抵押物的所有者。[8]《瑞士民法典》第816条第1款没有要求债权人在债务人不履行债务时,只能以强制执行的方式以土地出售的价格优先受偿。因此,在设立抵押权的合同中,抵押权人和抵押权人可以约定,一旦债务人不履行债务,抵押权人就有权出售。但是,该协议必须经过公证,因为该协议允许抵押财产的所有人有义务将抵押财产交给买方。[9]《韩国民法典》第三百六十三条规定:抵押权人为了偿还债权,可以要求拍卖抵押财产。获得抵押财产所有权的第三人也可以成为拍卖人。所谓要求拍卖抵押财产,是指抵押权人向法院申请强制拍卖抵押财产,以偿还债权。然而,在债务到期后,抵押权人和抵押人将就抵押权的实现进行谈判。毕竟,向法院申请拍卖需要很长时间,而且拍卖可能不会成功。此外,《韩国民法典》也没有禁止流动合同。因此,抵押人和抵押权人可以就流动合同达成协议,而不涉及第三方的利益。但是,如果抵押价值明显高于债务金额或有其他不正当情况,抵押权人的其他债权人可以行使债权人的撤销权(《韩国民法典》第406条)。[10]在中国台湾,抵押贷款的实现有三种方式:一种是要求法院拍卖抵押贷款(台湾民法第873条);第二,合同取得抵押贷款的所有权,包括抵押合同和抵押贷款的当事人同意取得抵押贷款的所有权的实现条件(台湾民法第1条第873条,[11]第878条);第三,处置抵押贷款除拍卖(台湾民法第878条),即抵押人私下寻找买方,以出售抵押贷款,或授权抵押贷款的价格。


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