民法是规范人民一般社会生活的法律，也是一个社会最基本的规范之一。为了使人民能够理解和遵守民法立法者的规范内容，有必要用简单的语言描述这些规范内容，最直接的方法是以法典的形式呈现规范内容，即民法法典。一般来说，民法典一词是指包括大多数民法规范内容在内的完整民法典，因此民法典化只指狭义上制定完整的民法典。然而，从文义上讲，民法典化一词并不意味着制定一个完整的民法典，将民法转化为文法，而是在民法典化的文义范围内。因此，制定各种单行法也是法典化的选择，也可以称为广义的民法典化。本文的目的“民法法典化”一个词是后者。必须强调的是，民法的存在与是否有民法典无关，因为法典只是一种法律形式，没有民法典并不意味着没有民法的存在；民法典的存在与民法的研究水平无关。

经过几十年的民法典起草和准备，祖国大陆于2002年12月提交了第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议（草案）“官方草案”)，是1949年后祖国大陆第四次民法起草，也是1979年改革开放后许多民事单行法②实施经验、法院判决、学者观点的结晶。民商法作为市场经济体制和法制建设的基础，其重要性可想而知。民法典的起草可以说是中国有史以来法律的法律辩论问题。最能代表祖国大陆民法典起草的立法方向草案有三种，即民法典起草的立法方向草案，即“官方草案”由中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星起草的草案和由中国人民大学法学院王立明教授起草的草案。③“官方草案”这似乎是由两位学者主持的草案和民法起草工作组和民法起草工作组9名成员的意见，呈现出各种民法典化意见的选择。根据民法起草工作组规定的计划，2010年前完成中国民法典编纂的，将于2010年前作出祖国大陆民法典化选择。在祖国大陆立法机关做出选择之前，探讨民法典化的选择是非常有意义的，这也是作者写这篇文章的动机。

民法是否法典化有争议

民法典的起草是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。过去，三次民法典的起草都半途而废，我们知道是否制定民法典并非没有争议。即使我们想制定民法典，我们对制定什么类型的民法典也有不同的看法。笔者将简要介绍是否制定民法典，以下是否制定什么类型的民法典。

(一)是否制定民法典

1.叙述正反意见

前三次民法典起草半途而废，主要是因为有人反对制定民法典。民法典的起草一直是反对的。这也可以用来解释为什么全国人大常委会没有通过民法典，也没有将民法典的起草纳入最近的立法规划，而是优先起草了《物权法》和《侵权责任法》。④反对制定民法典的学者认为，制定民法典有两个基础：一是学者对民法文化和理论的积累，二是审判实践的积累，民法学界没有足够的学术积累来制定反映中国现实的民法典。⑤全国人大常委会将民法典的制定纳入立法规划后，这些学者主张，要制定民法典，就要制定开放松散的民法典。⑥使其他法律渊源以用来补充民法典。提倡制定民法典的学者认为，改革开放后制定了20多部重要民事法律，在实践中初步建立了制定民法典的基础。为了进一步完善民法，制定民法典势在必行。⑦

2.评析

民法典有三个功能，即行为准则、权利告示书、裁判准则、⑧前者是后两者的前提。因此，制定民法典将符合国家的最大利益，也是制定民法典的最终功能。但这必须基于两个前提：一是人民了解这部民法，二是这部民法确实是一部好法。就前者而言，这部民法必须是中国的民法，而不是外国的民法。只有人人们的知识和经验能够理解法典时，人们才能理解和遵守它。就后者而言，民法必须能够全面调整人民的权利义务，使人民愿意遵守，结果真的有利于国家，必须依靠立法者的智慧，也必须具有前瞻性，否则立法虽然有利于国家整体，但如果由于环境变化而成为邪恶的法律，站起来。由此可见，祖国大陆此时是否应该制定完整的民法典并非必然的肯定命题。然而，人民只有了解法律，才能遵守法律，然后保护个人权利。代表民意的立法机关将制定有关的成文法典，使人民易于理解和遵守。因此，现代国家可能不可能完全判例(不成文)法。⑨现代国家正在以不同的方式进行法典化。因此，应考虑本文第四部分介绍的各种民法典化的选择，松散开放的民法典当然也是民法典化的选择。传统的比较法研究通常将世界主要法律体系分为大陆法律体系和英美法律体系，这与上述辩论有关。然而，这种差异意义不大。[10]所谓的英美法系并非没有成文法典。例如，加州于1872年制定了民法典，[11]只是法院通常仍以案件为判决依据。然而，英美法系的法典通常是不完整的，而是由各种单行法编纂而成。因此，开放式、松散式的民法典与英美民法典相似。笔者认为，在讨论民法典化时，要超越这一壁垒，根据自身需要决定是否制定民法典，为中国的比较法做出贡献。[12]

(2)制定什么类型的民法典

1.不同意见叙述

目前我国台湾地区“民法”它是中国历史上第一部民法典，许多祖国大陆学者也把它作为学习民法的重要基础。除了台湾一些学者的倡导，他们认为既然中国在20世纪初继承了德国法，就没有机会重新选择。因此，台湾“民法”许多学者认为应该模仿的德国民法。[13]

反对模仿德国民法的学者认为，中国必须突破德国模式，制定自己的民法典，为世界法律进步和法律文明的发展做出贡献，而不是复制德国民法。复制德国民法是学者对整个民法无所作为的表现，不能满足中国社会经济发展的需要。[14]

无论是否模仿德国法律，都可以制定系统的完整民法典，限制法律解释的适用空间。因此，一些学者提倡制定开放和松散的民法，[15]使其他法律起源可以用来补充民法典。

2.评析

就是否模仿德国法而言，目前的共识显然不是模仿德国法，而是模仿各国立法。特别值得注意的是，1992年的《荷兰民法典》和1991年新颁布的《魁北克民法典》是德国法、法国法、英晶。笔者认为这个方向是非常正确的，模仿其他国家的立法只是一种手段，以满足国家和社会的需要。无论德国国情与祖国大陆不同，一个世纪前制定的德国民法是否符合现代社会的需要（当然，德国民法也在修正）也值得怀疑。更重要的是，模仿的对象也应该选择最好的，目前掌管世界政治经济的国家是美国。虽然美国的法律制度可能不符合祖国大陆的需要，但实现超级强国的法律制度并不被忽视。目前，祖国大陆受美国影响最大，但整个民法界对美国法制的认识非常有限，许多学者往往忽视它的存在。如果祖国大陆法学界的法学研究方法已经成熟，就不需要依靠比较法，但目前大多是移植外国法。既然要移植，就应该移植最好的。因此，在不确定美国法制不好的情况下，要花时间去研究，然后再决定如何移植。根本原因是重视法律研究方法和地方研究，使我们制定的民法真正成为中国的民法，许多争议将被无形中消除。