前言

在现实生活中，只有一个继承人是非常罕见的，几个继承人遗产的共同继承已经成为继承的主要形式。虽然大陆法律国家和地区有两种立法将共同继承遗产视为共同所有权和共同所有权，但《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）并没有明确规定共同继承遗产视为共同所有权。然而，中国的相关司法解释和一些学者起草的《继承法》草案将共同继承遗产视为共同所有权。[1]清末起草的《清代民法》继承了将共同所有权分为共同所有权和共同所有权的立法，并一直延续到今天。[2]由于共同所有权和共同所有权之间存在许多显著的差异，[3]将共同继承遗产视为共同所有权，但在制度设计中表现出与共同所有权性质相反的特征，因此有必要对共同继承遗产进行审查，然后在制度上进行重构。

共同继承遗产定性的生成逻辑：历史与传统

事实上，罗马法和日耳曼法是大陆法系国家和地区共同继承遗产的两种立法案。在古罗马的《十二铜表法》中，随着农村公社家庭制度的逐步解体，共同继承人原则上享有被继承人遗产的继承权：被继承人遗产为可分割物的，由各继承人按其应分配；被继承人遗产为不可分割物的，由各继承人共同所有，但仍有权通过协议、仲裁或裁判随时分割。[4]近世法国、葡萄牙、日本等国继承法继承了这一个人主义立法理念，将共同继承遗产视为按份共有。相反，团体主义色彩浓厚“日耳曼法没有关于人的抽象概念。家庭、氏族、村庄等群体不仅是每个人的总和，也是享有人格的真实身体……整个家庭都是友谊和信任的共同体。父母是所有家庭成员的代表……所有的财产都属于家庭成员。父亲亲死后，成年兄弟通常不分割财产，由老兄弟继承管理财产的权利，同时承担祭祀祖先的义务，继续维持共同生活，但财产属于所有家庭”。[5]因此，其继承制度以共同继承遗产为原则。为了缓解房地产维护与共同继承之间的矛盾，继承人就遗产形成了共同关系，但继承人没有分割遗产，仍住在原来的房子里。[6]在现代德国，瑞士继承法继承了这体主义立法的概念，将共同继承的遗产视为共同所有。

中国历代封建社会的法律或道德基于社会秩序的稳定，倡导家庭成员的同族意识。家庭标准已成为中国封建社会法律文化的典型特征。同居共财已成为社会常态，家庭共有财产已成为社会普遍现象。在中国封建社会，不仅有直系亲属的同居共财，还有大量旁系亲属的兄弟、叔叔、侄子和堂兄弟同居共财；每个人的劳动收入都放入为了全体成员的利益而形成的单一资金池里，每个人生活中必要的消费支出也都来自资金池，支出后的剩余也是全体成员的共同财产[7]换句话说，尊重他生前是家庭财产的经理。尊重死亡后，在普通情况下，他仍然不分家庭分析财产，不分户籍，仍然形成共同的共同关系。家庭仍然以家庭财产维持大家庭制度的存在，家庭财产属于父母和家庭的共同财产。除了家庭分离，这种共同关系应该继续存在。

我国1985年正式实施的《继承法》对共同继承遗产没有明确规定。这是因为考虑到共同继承人死后的首要任务是处理埋葬事宜，遗产的直接分割与中国的习俗不一致，遗产中不可分割的财产也需要一定的时间出售或估价。此外，现实生活中的家庭规模日益缩小，父母一方死后的遗产一般由生存方管理、使用或处分。继承人的子女只能在父母死后分割遗产，分割前的遗产自然由共同继承人共同所有。[9]基于上述考虑，1987年6月，最高人民法院《关于父母的房屋遗产，兄弟姐妹中有一人取得房屋产权证并认为如何处理现有纠纷的批复》认为，分割前遗产应为“共有”1987年10月，最高人民法院《关于继承开始后继承人未表示放弃继承遗产、未分割的可分析财产案件的批复》进一步认为分割前遗产应该是“共同共有”1988年，最高人民法院《关于实施的》〈民法通则〉若干问题的意见（试行）第十七七条随后规定“遗产未分割的，即共同共有”。因此，我国法律界普遍认为共同继承遗产是共同共有的。

目前，在我国，随着以家庭为导向的传统观念日益淡化，以同居共财为基础的家庭模式逐渐瓦解，特别是随着计划生育政策的实施，家庭规模越来越小。这大大降低了共同继承人共同生活的可能性，形成共同基础共同关系的可能性也降低了，作为共同基础的共同继承关系也日益减少。在家庭规模小、核心家庭（夫妻、未成年子女组成的家庭）普遍存在的背景下，成年后共同继承人共同生活的可能性较小，不顾社会现实，直接认为共同继承人之间存在共同关系是不情愿的；即使是强制性的，也只能导致共同继承人关系的复杂化。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十三条将不情愿，因为“共有人有家庭关系”共同财产作为共同共有的规定是合理的。

本质上，各国立法将共有权分为分享共有权和共有权，无非是基于共有权的基础，即考虑数人因共同目的而建立的共同关系。这种共同关系是一种不同于财产关系的独立人身关系。虽然伴随着财产关系，但财产关系的目的是维持这种人身关系。[10]基于确定共同关系产生的财产范围，考虑到共同关系参与者和交易对手的利益，国家和地区立法将共同关系类型合法化，共同关系仅限于合伙财产、未分割遗产、夫妻财产，如德国民法典第105条、161条、718条、1415条、2032条；此外，台湾所谓的“民法”第668、1031、1151条还将受到中国固有传统的影响，现实中大量的祭田、祭产、祭公业、同乡会馆、家庭财产也纳入共同关系的范畴。[11]作为共同基础的合伙关系、夫妻关系和共同继承关系，由于合伙关系和夫妻关系的目的是继续共同经营或共同生活，很容易建立稳定的社区，但由于共同继承关系只是暂时的结合，不容易形成稳定的社区。[12]也就是说，不同目的形成的不同共同关系主体之间的紧密结合是不同的。[13]仍然将共同继承遗产关系视为基于共同所有权的共同关系的做法值得反思。